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Como fica o 13º salário do trabalhador com contrato suspenso ou com salário reduzido?

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Com a aproximação do fim do ano, dúvidas surgem sobre como calcular o 13º salário dos empregados que tiveram redução proporcional de salário e carga horária ou seus contratos suspensos na forma autorizado pela MP nº 936 convertida na Lei nº 14.020/20.

Muitas teses surgiram e dúvidas persistiam até que, em 17/11/2020, o Ministério da Economia divulgou uma Nota Técnica 51520 definindo os parâmetros para cálculo do 13º salário dos trabalhadores que tiveram os contratos suspensos ou a jornada e o salário reduzidos em razão da pandemia do coronavírus, pelo que, em que pese não ter força de lei, possui grande relevância ao fornecer uma orientação interpretativa.

Primeiramente, para feito de cálculo do valor do 13º salário, nos casos de suspensão do contrato de trabalho, deverá ser observada a quantidade de meses efetivamente laborados, considerando como mês integral aqueles em que o trabalhador laborou por mais de 14 dias (art. 1º, § 2º da Lei 4.090/62). O empregado não terá direito a 1/12 avos do 13º salário se trabalhou menos de 15 dias em determinado mês.

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Para os empregados que tiveram redução de carga horária e salário, o cálculo para efeito do pagamento de 13º salário, deverá considerar o salário integral, e não o salário reduzido, ainda que no mês de dezembro esteja recebendo salário reduzido.

Para os empregados que estejam com os contratos suspensos ainda em dezembro de 2020, o 13º salário deverá levar em consideração a remuneração integral de dezembro de 2020 multiplicado pelo número de meses de contrato de trabalho não suspenso, incluindo os meses em que tenha laborado por mais de 14 dias.

Por fim, vale ressaltar a existência de divergência de entendimento, com relação ao cálculo do 13º salário para os empregados que ainda estão com o os salários e carga horária reduzidos em dezembro de 2020.

Como mencionado acima, contudo, a Nota Técnica não possui força de lei, mas representa um norte interpretativa que, no entanto, não necessariamente será observado pelos Tribunais, admitindo-se interpretações diversas. Embora a Ministério da Economia tenha adotado o entendimento de remuneração pelo salário integral, outras possibilidades ainda poderão ser admitidas.

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Há ainda quem entenda que para efeito de cálculo do 13º salário, o valor que o empregado receberia em dezembro mesmo que reduzido, partindo de uma interpretação mais “literal” da lei que disciplina a gratificação natalina.

Um posicionamento visando o equilíbrio entre as duas correntes (salário integral ou salário reduzido), pode ser admitido o estabelecimento de uma média duodecimal dos valores de salário pagos em 2020, posição esta que pode ser defendida por meio de uma interpretação analógica dos artigos 142, § 6º e 478 § 4º da CLT, no entanto, alguns juristas tem se posicionado no sentido de que não há previsão legal para isto, pois somente se aplicaria aos empregados com salário variável.

Diante desse cenário, é necessário avaliar caso a caso, devendo ser sopesados os riscos que o empregador poderá correr, inclusive de passivo trabalhista, caso os empregados que se sintam prejudicados resolvam judicializar esta discussão.

Rodrigo Silva Mello e Roberta Conti R. Caliman, sócios de Carlos de Souza Advogados, são especializados em Direito Trabalhista.

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Bigamia: proibida por lei

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Ontem o meu colega de Escritório, David Roque Dias, publicou neste Direito ao Direito um artigo com ótima análise jurídica sobre o julgamento que envolveu a disputa, entre esposa (união estável) e caso fora da relação conjugal, de pensão de homem falecido. O STF, como o David explicou, rejeitou o pedido de divisão da pensão do INSS feito pela pessoa que mantinha relação extraconjugal com o falecido.

Vou acrescentar alguns outros aspectos ao assunto!

O julgamento do Supremo Tribunal Federal teve um placar apertado, 6 a 5. Significa dizer que, dos onze ministros da mais alta corte brasileira, cinco entendem ser possível, para efeitos civis e previdenciários, a prática da bigamia. Essa ótica jurídica dos ministros vencidos é perigosa e, felizmente, foi derrotada.

Pela visão dos ministros derrotados no julgamento, não existe nenhum tipo de problema (no caso específico, para fins de divisão de pensão por morte junto ao INSS) se uma pessoa possuir, ao mesmo tempo e de forma paralela, dois (ou, quem sabe, até mais…) casamentos ou uniões estáveis. Em outras palavras: a tese vencida tentou legalizar a bigamia, não sendo exagero dizer que faria o mesmo num caso mais extremo, de poligamia.

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Até alguns anos atrás era crime, no Brasil, a prática de adultério. Há inúmeros preceitos de cunho religioso e moral que rechaçam a relação afetiva fora do casamento. Vou me restringir às questões jurídicas.

A Constituição Federal dá especial proteção ao casamento. A legislação insere, como um dos requisitos do casamento, o dever de fidelidade recíproca. A infração a este dever, no campo jurídico, não tem nenhuma consequência patrimonial e financeira. Contudo, a mesma legislação brasileira coloca, como um dos casos enumerados que impedem a realização de um casamento, a hipótese de um dos pretendentes já ser casado.

Bem, se a legislação brasileira (e assim é na grande maioria dos países ocidentais) não admite celebrar casamento civil de pessoa que está casada, como poderia o STF querer inovar e permitir a bigamia para efeitos patrimoniais, como no caso de recebimento de pensão do INSS pelo fator morte?

Se uma pessoa é casada (ou tem união estável, o que dá no mesmo juridicamente) com outra, há a expectativa de, quando ocorrer a morte de uma delas, a que permanecer viva terá direitos patrimoniais, inclusive pensão. Já a terceira pessoa, que sabidamente sabe que mantém um relacionamento paralelo e extraconjugal com alguém casado, tem plena ciência de que, em termos jurídicos, aquela situação não gera efeitos patrimoniais positivos para fins previdenciários. Um dos mais consagrados dispositivos legais brasileiros afirma que ninguém pode querer se escusar de cumprir a lei alegando desconhecê-la.

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O ministro que deu partida aos votos vencidos, Edson Fachin, assentou que, se a pessoa do caso extraconjugal agiu de boa-fé, teria que ter metade da pensão do INSS. Entretanto, ao contrário da tentativa do ministro de legislar, aqui não se trata de estar ou não imbuído de boa-fé, mas, sim, de já existir lei que claramente dispõe sobre o assunto e rechaça a bigamia.

Sérgio Carlos de Souza, fundador e sócio de Carlos de Souza Advogados, autor dos livros “101 Respostas Sobre Direito Ambiental” e “Guia Jurídico de Marketing Multinível”, especializado em Direito Empresarial, Recuperação de Empresas e Ambiental.

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